לאקונה

ערך זה עוסק במושג משפטי. אם התכוונתם למשמעות אחרת, ראו לאקונה (פירושונים).

במשפטים, לאקונה (בעברית: חֶסֶר^[1]) היא חסר בדין, העדרה של הוראה בחקיקה או בתקדים המתייחסת למקרה.

בחוק יסודות המשפט, תש"ם–1980 נקבעה הוראה המורה לבית המשפט מה ייעשה בעת מציאת לאקונה, לפיה: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". בתיקון משנת 2018 הורחבה זיקה זו ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל".^[2]

במקום שמתגלה "לאקונה" בחוזה, רשאי בית המשפט להשלים את החסר, ובלבד שהוא יוכל לסמוך עצמו על הוראת דין (חקוקה או הלכתית), שמכוחה ניתן לבצע השלמה זו^[3]. הוראת דין כללית שכזו מצויה, למשל, בסעיף 26 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973, שעניינה הנוהג שבין הצדדים או הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג^[4].

יש להבדיל בין לאקונה לבין הסדר שלילי – אף על פי שבשני המקרים המצב הבסיסי הוא שתיקת הדין בסוגיה, לאקונה הוא מצב בו הסדר חוקי השמיט תשובה לסוגיה אותה ניתן להשלים באנלוגיה כאמור, הסדר שלילי הוא מצב בו המחוקק מלכתחילה החליט כי הסדר חוקי לא יחול על סוגיה – ולא ניתן להשלימו על דרך ההיקש.

שתיקת החוק אינה מצביעה בהכרח על 'הסדר שלילי'. שתיקת החוק מדברת בכמה לשונות. לעיתים השתיקה מהווה חסר (לאקונה); לעיתים השתיקה מהווה חוסר נקיטת עמדה בסוגיה משפטית, תוך השארת הסדרתה למערכות נורמטיביות שמחוץ לחוק המתפרש. לעיתים השתיקה מהווה 'הסדר שלילי'... דבר זה יקרה מקום שתכלית החקיקה הנה לשלול הסדר משפטי מסוים. 'הסדר שלילי' קיים, אפוא, רק מקום ששתיקת החוק היא 'שתיקה מדעת'.

— על"א 663/90 פלוני נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין תל-אביב-יפו, פ"ד מז(3) 397, 404, כפי שצוטט ב־רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרי ומוצרי צריכה בע"מ, תקדין עליון, כרך (3) 98, בעמ' 992